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公司担保法律适用相关问题新探
发表于:2020-08-04 15:47 分享至:

辛正郁按:既有公司担保“制度”运行的效果乃至方向,往往由解释决定。影响推进作业的因素十分复杂,而将其视为相对纯化之“解释命题”,其实意味着极高的论证成本支出。作者循解释论切入、梳理、展开,有力地说明,这应该是一个无比细密而又精巧的过程。

本文以立法司法立场演变为纵轴,以法体系内所能并应考量之制度关联为横轴,以法理论、法解释、裁判思维为联合。纵数万言,暂付阙如止于浅尝谬错其中,或都难免。但这篇依准于理、根基稳固、气象蓬勃之作中,所蕴涵的思考和写作气质,令人瞩目。

注:本文是北京市天同(深圳)律师事务所“担保实务疑难问题”课题研究小组的阶段性成果。

目录前言一、管理性与效力性规定二分格局下的《公司法》第十六条定性之争二、二分格局破除后,《合同法》第五十条的规范模式重置(一)逻辑向度上,“法人实在说”仅为“面向”描述而非“本质”界定,不足以作为拒斥无权代理规则类推适用的逻辑基础(二)功能向度上,体例论争,无碍于承认代理权限制之处殊途同归(三)传统向度上,合理进路当对历史与体系怀有必要体恤,遵循承认代理权限制之既有范式 三、承认代表权限制的基础上,《合同法》第五十条的要件构造拆分(一)权利外观:表见代表仍须满足此一构成要件(二)本人可归责性:表见代理之相关争议对越权代表影响有限四、《合同法》第五十条的适用框架之内,《公司法》第十六条的外部规范意义如何实现五、承认《公司法》第十六条之权能规范定位的基础上,《公司法》第十六条外部规范意义对“相对人善意”认定的影响(一)混沌初开:《纪要》规定所涉诸多争议仍待解(二)逻辑背反:《民法总则》第六十一条第三款的区隔束缚与《公司法》第十六条的意旨实现 (三)他山之石:引入“显见性”规则为相对人审查范围“划线”(四)天地再造:“显见性”规则之下,相对人审查范围应当如何把握六、未构成“表见代表”的情况下,越权担保的法律后果应当如何配置(一)《民法总则》第一百七十一条对无权代理的一般配置(二)《纪要》第二十二条对越权担保的特殊规定结语

《公司法》1993年颁布至今,立法数有更迭,但公司担保问题始终处在(巨大)争议之中,甚或规范进路都未致必要共识。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)(下称“《纪要》”)出台,局面似仍无改观。

在《合同法解释二》第十四条的影响之下,司法实践长期陷于管理性与效力性规定之二分格局。“内部规则说”在一定程度上化解了这一格局带来的消极影响,却以否定“越权代表”框架内《公司法》第十六条外部规范意义(本文第一部分)为条件。该说之局限,归根究底在于未能充分注意现行法确立的“越权代表”问题处理之一般进路(本文第二、三部分)。该说刻意强调《公司法》第十六条之内部限制定性,初衷实在于:现行法仍采民商合一体例的大背景下,为公司越权担保问题处置引入商事交易信赖保护的区分标准。但是,以“内部规则说”作为该等区分标准引入的逻辑基础,并不必要。籍由“类推适用”这一缓冲,便足以在《合同法》第五十条构成上实现该等目的(本文第四部分)。操作层面须着重说明者,主要是表见代表“相对人善意”认定(本文第五部分),狭义无权代表的法律后果配置(本文第六部分)两个重点问题。

我国早期立法未对公司担保予以明确规制,既未明确公司担保能力,亦未就担保提供设置程序性要求,以致司法实践虽有意对公司担保进行约束,却没有法律层面抓手。[1]1993年《公司法》第六十条第三款[2]在规制公司担保上的功能定位不甚明确,以致司法实践对“是否可据该款否认公司担保能力”未有定论,更未就“违反该款之担保合同是否应被认定无效”达成一致。

《合同法》出台后,其第五十二条第五项“违反强制性规定,合同无效”之规则已可供动用。2000年《担保法司法解释》第四条随即明确,违反《公司法》第六十条第三款提供担保无效。最高院在《担保法司法解释理解与适用》中明确将《公司法》第六十条第三款归入禁止性规定,对董事、经理违反该条,以公司名义对外提供担保的行为作无效处理。[3]但值得注意,在此时期最高院其实已认识到《公司法》第六十条第三款的适用范围应当被严格限定;并通过《担保法司法解释》第十一条引入《合同法》第四十九、五十条的“越权代表”(“无权代理”)规则,作为处理公司担保效力问题的一般框架。[4]但是,鉴于当时《公司法》未就公司越权担保问题明确引入代表权法定限制,《担保法司法解释》第十一条并未有意识的将法定限制纳入讨论范畴,其适用也因此局限于涉公司内部限制的情形。[5]

2005年《公司法》修订时新增第十六条。该条强化公司担保规制之宗旨虽然甚为明确,[6]但所依托的实现机制并未在立法层面予以明晰,[7]以致引起经年争论:《公司法》第十六条是否具有外部规范意义。虽然,最高院在《公司法》修订后仍倾向于将《公司法》第十六条嵌入《担保法司法解释》第十一条确立的处理框架中加以理解:“在修订后的《公司法》对公司担保决策权和决策机构作明确规定后,任何接受公司担保的相对人,其必要的注意义务也相应提高,相对人因未尽到必要的注意义务而存在过失,即无法获得《合同法》第四十九条规定的表见代理制度的保护,担保合同无效。”[8]但遗憾的是,这一相对清晰的处理路径,并未在最高院后续裁判指导意见中予以充分贯彻。该等进路断裂,很大程度上是受到了《合同法解释二》第十四条的影响。

2009年《合同法解释二》第十四条引入“效力性规定”的概念,对《合同法》第五十二条第五项“强制性规定”予以限定:只有违反“效力性规定”方致合同无效。溯其渊源,当是借鉴了台湾对强制性规定作管理性与效力性二分之观点。[9]然而,如今回过头来评析,这一调整不能说十分成功。

《合同法》第五十二条第五项明定之法律后果为“无效”,未容留在已认定违反强制性规范前提上,有条件承认法律行为效力的空间。[10]当社会现实要求法官为承认争议合同效力寻找出口,法官便不得不在狭窄且仅有的“违反”认定上艰难维持利益衡量。“违反”并非纯粹事实层面的概念,其本质上具有相当程度的规范意义。这也使得,在“违反”认定上虽足以容留一定量的价值权衡。但其空间最终取决于作为大前提的效力性规范提供的法律解释余地,如若待用规范假定条件十分明确,则通过“违反”这一层次实现利益衡量的可能性不大。

二分进路在“违反”之前,另外构造出规范性质识别的逻辑层次,确实一定程度上扩张了利益衡量空间;但局限不可谓不大:一方面,倒逼法官只能通过在个案中“灵活”把握效力性规定的识别问题来实现利益衡平,致使规范性质丧失必要的稳定性;另一方面,长期掩盖《合同法》第五十二条第五项所设置之法律后果的不周延性,司法实践因此未能意识到违反(不符合)强制性规定,即便并非“无效”,也不必然一定“有效”。此两方面局限对公司担保问题的处理造成了极大牵制,集中体现于《公司法》第十六条定性之争。

如上所述,《公司法》第十六条强化公司担保规制之宗旨至为明显。如欲实现其宗旨,则须赋予其强制性规范之定性。囿于当时的朴素理解,一旦承认其强制性规范地位,将势必以《合同法》第五十二条第五项作为依据,就违反该规定对担保行为效力的影响予以分析。为避免一概认定无效之不当后果,法院须首先避免将《公司法》第十六条归入《合同法解释二》第十四条项下的“效力性规定”,以容纳对相对人信赖保护的必要考量。正鉴于此,司法实践中多见判决说理先以认为《公司法》第十六条属管理性规定“开路”,排除因违反效力性规定而必然无效之可能;[11]进而,转入《合同法》第五十条“越权代表”规则范畴讨论相对人是否尽到了必要审查义务。[12]据此,强制规范性质识别的价值,实质依附于后续“越权代表”推论之展开,体现于其作为分析工具的过渡性意义。以往观点中将“强制规范识说”与所谓的“代表权限制说”相互对立,似因未能理顺其中的实践初衷与应用逻辑。

“强制规范识别说”之外,亦有学者尝试以公司内外区隔作为基础另寻调和途径(“内部规则说”):《公司法》第十六条规制的是公司内部意思形成过程,[13]应属公司内部的管理性规定;[14]即便归入效力性强制性规定,也不能作为认定公司外部行为效力的依据。[15]该等观点亦在实践中赢得一定市场。[16]籍此进路,该条对法律行为规制效用得以限定在内部决议层面,在尊重二分格局的前提下回避其局限;将外部关系留待《合同法》第五十条“越权代表”处理。[17]自回避二分格局之局限而言,“内部规则说”与上述“强制规范识别说”有着十分近似的效用追求;但在追求实现之“反射”影响上看,“强制规范识别说”与《合同法》五十条有着更好的兼容,“内部规则说”潜在地拒斥《公司法》第十六条之外部规范意义,使得《合同法》五十条很可能因无所依托而沦为“空转”(对于后一个层面,本文将于第三部分详述)。

随着效力性与管理性规定二分框架之局限被深入感知,公司担保外部关系的效力处理思路也得以修正。对此,有学者评析甚为准确:“问题的关键其实不在于何种定性更为准确(管理性还是效力性),而在于,在效力性与管理性强制规定二分格局下的讨论,根本就是错置找法路径……(公司担保)所涉合同固然可能无效,但非因违反《合同法》第五十二条第五项之效力性强制规定所致,而是因为未得到公司追认;即便未得到公司追认,仍存在有效可能,但不意味着此系管理性规定,而是基于表见代理的信赖保护。换言之,无论合同有效与否,法律效果之得出,皆与《合同法》第五十二条第五项无关。”[18]

《民法总则》颁布更为相关问题处理思路的复归奠定了立法基础,其第一百五十三条增加但书:“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。[19]该但书为该条规定加增了以往立法从未具备的开放解释空间,有效化解了《合同法解释二》第十四条之后,《合同法》第五十二条第五项适用的上述局限:不仅包含了类似于依据《德国民法典》第一百三十四条规定的“虽以无效为原则,但依法律不以之为无效者除外”认定有效的情形;更可容纳了违反(不符合)强制性规定导致法律行为既非当然有效,又非绝对无效的可能,从而为司法实践在公司担保效力认定上留下了回旋余地。

效力性与管理性规定二分格局之绑缚既解,2017年最高院民二庭在第七次法官会议纪要进一步理顺了《公司法》第十六条与《合同法》第五十条之间的关系:“判断未经公司机关决议而对外担保的公司担保案件的效力问题,实际上都可归结为公司法定代表人或其他人员越权代表(/代理)公司对外实施担保的效力判断和效果归属问题”,将公司担保效力问题的逻辑起点重置于《合同法》第五十条。

因此,在转入对《公司法》第十六条定性的探索之前,有必要先就《合同法》第五十条的规范模式予讨论,以下从逻辑、功能、传统三个向度递次展开分析:

(一)逻辑向度上,“法人实在说”仅为“面向”描述而非“本质”界定,不足以作为拒斥无权代理规则类推适用的逻辑基础

有观点认为,“无论相对人是否知悉法定代表人超越权限,公司担保的效力不受影响”,并将其理据立于“法定代表人作为公司机关,是公司的组成部分,公司代表以公司名义为法律行为,即为公司的法律行为”,[20]这实际上是以“法人实在说”作为拒斥无权代理规则类推适用的逻辑基础。该等观点合理性几何,有待回溯检讨“法人实在说”在机关行为性质界定上的功能意义。

“法人实在说”将机关视为其法人之组成,预设机关与法人之间内在统一。通常情况下,机关以法人名义行为,即法人以自己名义行为,无须在法律行为一般规则之外另设规则予以约束。对此,有学者指出:“对于法人的机关行为,无需使用许多代理法方面的规定,因为机关行为的本质性后果,已经产生于一般的、法律行为方面的原则”。[21]

虽然机关在抽象层面上与法人内在一致,但是实际负责机关运作的人却往往怀有与法人不一致的利益取向。机关无从违反对公司的忠实义务,但实际运作之人却有此可能。考虑到“法人实在说”的预设局限,上述依托于法律行为制度的一般规范模式无力回应越权代表这种“自己打脸”的困惑,亦无法承载由此“溢出”的风险。如涉恶意相对人,上述风险的“溢出”会呈现出其极端的面目:一方面,相对人没有充分调用风险干预能力,明知法定代表人越权,却放任公司承受越权代表所致法律效果;另一方面,公司所有权人只能额外投入巨量控制成本对冲代理风险,因为法定代表人履行能力有限,公司往往难以依赖事后追责填补损失。

越权代表情况下,法定代表人自我意志也与法人意志呈现出分化状态,前者之存在便在利益格局之中逐渐显现出来,两者之间关系的本质因此更加近似于代理。如果“法人实在说”是通过抹消法定代表人作为自然人的存在,来维持机关与法人之间的内在统一,[22]那么在越权代表问题的处理上,便有必要反向在意思表示层面强化其自然人的维度,以使其行为能够从法人行为的范畴中分离开来。

正因“法人实在说”对现实利益格局的解释局限,及对相应规制需求的回应乏力,通说并不期待“法人实在说”能够为机关行为性质提供一般性的分析基础。在完成伦理意义上的历史使命之后,其地位便从“一言蔽之的本质界定”,退居为对法人与机关关系的面向描述:“称机关行为为法人自身行为,更多是一种比喻”。[23]“在今天,法人在社会中的地位已经确立,相应的法律技术也已经完备。在这种情况下,继续作这样的争论已无意义。至少,法人拟制说与法人实在说哪一个正确这种问题的设定方法,只会误导对法人制度的理解。两者只抓住了具有多面性的法人制度的一个侧面。其实,应当将两者统合到一起考虑”。[24]同采“法人实在说”的德国,亦认为机关代表法人“虽与意定代理或法定代理在构造上存在差异,但它完全可适用关于代理的一般规定”;[25]日本法上,亦不否认在“法人实在说”基础上,仍有讨论“可以在多大范围内将代表人行为看做代表法人自身行为”的余地。[26]如此,类推无权代理规则,不是“源自域外法律解释经验的路径依赖”,[27]而是各法域学说对代表制度本质形成的相当程度共识;以维持对“法人实在说”的严格逻辑一致作为规则解释的预设目标,反而更像是一场逻辑游戏。

虽然“法人代表说”不足为据,笔者却不因此否认对代表制度另作构造的实践价值。现行法采民商合一体例,民事代理制度未能对商事语境下相对人信赖保护予以特殊关照。撇开上述观点中法人实在说之“假托”,其背后的商事特殊价值考量及近似于德国法上“代理权滥用理论”的抗辩权设计仍有进一步讨论的必要。

纯粹基于商事交易的现实需要(而非“法人实在说”),德国早先形成了概括商事代理权(经理权)不受限制的历史传统。1861年德国旧商法典规定:“法律明文规定代理权之范围,代理权之范围亦不能加以限制”;[28]新商法典第四十九条亦对经理权范围予以强行性规定:“授权事实由进行营业经营所产生的诉讼上的诉讼外的一切种类的行为。”[29]《有限责任公司法》第三十七条规定:“关于业务执行人代表公司权限的限制对第三人不具有法律效力。此规定特别适用于如下限制:仅对某些交易或者某些种类交易有代表权……或者需要股东或公司的一个机关对个别交易予以同意。”[30]

基于代理权之抽象性原则,[31]德国法将委任关系(内部关系)与授权行为(外部关系)区别开来,赋予授权行为以独立性,[32]从而使代理权相对于第三人而言完全不受限制。但是,赋予授权行为独立性之目的在于信赖保护,该独立性亦仅在此目的实现上有其正当性。因此信赖保护之必要性所在便是授权行为独立性的射程所限。相对人如为恶意,则难称具有合理信赖,因此不应获得信赖保护之优厚待遇。为此,德国法通过学说与判例,逐步发展出基于权利滥用原则的严格抗辩规则,又称代理权滥用理论。[33]

代理权滥用理论得以在德国滥觞,与德国体例所采代理权不受限制之规范模式密不可分。然而该等规范模式并非是代理法上信赖保护的唯一选项,德国体例事实上亦并未被其他大陆法系国家所广泛接受。有学者归结成因:“系其他国家未如德国严格区别代理人依外部关系对相对人所得为者,与基于基础关系对本人所应为者。”[34]正如弗卢梅所言:“就法律规则的制定而言,人们本可以将义务拘束置于代理权之中,换言之,一国完全可以一般性地规定:只有当代理权的形式符合义务要求时,代理权才会存在。而只不过是德国没有采用这一思路。”[35]“对代理权限制不可对抗善意第三人”的规范模式,反而更受多数国家采纳。[36]对于多数国家所采规范模式而言,代理权滥用理论之适用即便仍有空间,也仅局限在非常狭窄的领域之内。

颇耐人寻味的是,即便是在德国法上,仍有不容忽视的一派观点认为:因本人主张禁止权利滥用之抗辩,代理人应处于如同无代理权之地位,从而类推适用无权代理规则。[37]对此,弗卢梅认为授权行为独立性受到代理权滥用的限制,从而将代理权滥用纳入到代理法范畴当中解决。[38]在代理权滥用且相对人非善意的场合下,授权行为独立性被相对化。[39]委任层面的义务约束(法律上之“应为”)因此得以切入至外部关系之中,对授权层面之代理权范围(法律上之“得为”)予以限定。代理权不受限制之体例尚需寻求对代理法范畴的归入,使“代理人处于如同无代理权之地位”;在既有范式承认代理权限制的情况下,并无必要刻意引入代理权滥用理论进行改造。

(三)传统向度上,合理进路当对历史与体系怀有必要体恤,遵循承认代理权限制之既有范式

无论是因未能厘清相关概念的无意而为,还是出于实质公平的刻意技术处理,前述这种将义务拘束绑定于代理权本质的处理方法,在我国司法实践中长久贯彻着。如在(2012)民提字第208号中,最高院认为:“在孙跃生不能提供股东会同意证明的情形下,绣丰公司根据协议内容理应知道孙跃生的行为不是为机电公司经营活动所从事的职务行为,而是违反公司法强制性规定的侵占公司财产行为。”[40]类似进路常见于司法实践,[41]归纳其共有逻辑:以内在义务拘束识别授权表征,以内部职务推定外部授权,超出内部职务之范围,即应认定为超越权限。[42]

该等进路的基础或可追溯到《民法通则》第三十八条规定的“代表行为是法定代表人依据法律和章程规定行使职权的行为”。依章程规定之职权所为方构成代表行为,其反面解释正是对上述进路底层逻辑的映衬:逾越章程规定的职权,即为越权行为。此处“职权”,上述“职务”,抑或是裁判中常见的“职责”,本质都是在对公司内部委任关系层面的内容界定。

如果说在《民法通则》时期,上述处理思路在法律依据上尚有明确的抓手,在《民法总则》颁布后,则面临法律解释上的困难:《民法总则》第六十一条第一款调整了《民法通则》表述,删除了“职权”一词。由此引出问题:法定代表人超越职权实施的行为,是否仍为代表行为?超越职权行为与《合同法》第五十条规定的“越权代表”又有什么关系?

从《民法总则》起草过程看,《民法总则专家建议稿(征求意见稿)》曾沿用《民法通则》表述。对于正式颁布版本所采表述,最高院认为“除个别文字表述的调整外,承继了《民法通则》第三十八条规定”。[43]而立法本旨上,该条本质在于排除“总括和不可限制授权”的错误思路影响,认可机关内部权限分配及对代表权设置必要限制。[44]该等限制,并非纯粹内部意义上的,对法定代表人对外实施的相关行为亦有规范意义:“团体法上对代表权所施加的法定限制,客观上要求我们改变审判实践中‘代表人签字就是法人的行为’‘(代表权限制)不影响法人在外部关系中行为的效力’等形式主义思维……按照民法通则的规范路径,法定代表人的经营活动由法人承担民事责任,审判实践中往往会借助职权行为和个人行为的区分来判断责任承担的主体,在民法总则颁布后,在审判工作中还有无必要再对代表人的行为是职务行为还是个人行为加以区分?我们认为,从体系解释的角度,虽然本款没有使用职务行为的文字,但在判断代表人行为是否应当归属于法人时,首先应当着眼于是否为职务行为。”[45]“本条第二款规定,法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。该款适用以第一款为前提,即只有法定代表人在法律或者法人章程规定的权限范围内以法人名义从事民事活动,其法律后果才由法人承受。法人超越法律或者法人章程的规定行使代表权,构成越权代表。”[46]

最高院的理解,实质上为内部职权限定赋予了公司外部关系层面上的规范意义。“有违内部职权约束,则代表行为原则上不应视为法人行为”的思路,已划定了我国现行法与德国严守授权行为独立性之规范模式的明确分野;[47]自《合同法》第五十条始,我国引入了“除相对人知道或者应当知道其超越权限以外,该代表行为有效”的越权代表规则。全国人大法工委在对该条的释义中,既基于法人实在说的本质,重述代表行为即法人行为(“法定代表人本身就是法人的组成部分,法定代表人的行为就是法人的行为”);但同时也明确了代表行为亦能构成“越权”,职务范围即代表权限(“其执行职务的行为所产生的一切后果都应由法人承担”),在相对人恶意情况下则合同不生效力之后果(“同相对人知道或者应当知道法定代表人的行为超越了权限,而仍与之订立合同,则具有恶意,那么此时,合同就不具效力”)。[48]可见,《民法总则》颁布后,其第六十一条第三款延续了原有处理思路。

现行法已明确承认公司委任关系项下义务拘束对公司外部授权行为的规范意义,从而将代表权限制作为法定代表人行为效力及相应信赖保护机制构造的基础。虽与德国体例“有异”,却不能因此得出现行法所取进路“更劣”的结论:其模式“由支配表见代理法则之权利外观理论接手,透过权利外观理论之操作,较能因时制宜,而又较无因说更符合具体公平之弹性空间”,如学者评述“允执其中,谁曰不宜”。[49]

《合同法》对“越权代表”另设专条规定(第五十条),由此产生如何协调其与“表见代理”规定(第四十九条)之间关系的问题。对此,最高院以往裁判在处理《合同法》第五十条适用时,基本上维持了与第四十九条相似的进路;[50]特别是在《民法总则》颁布后,最高院更态度鲜明的表示支持对越权代表类推适用无权代理规则,[51]似将第六十一条第三款视为对表见代理规则的复述。然而,泛论“能否类推适用”无权代理规则显得大而无当;相比于“能否”类推适用,关于“何种程度上”或者“何种范围内”的讨论或更能切中现实所需。

广义“无权代理”规则有狭义“无权代理”与“表见代理”之别。[52]前者系通常所称无权代理;后者虽为无权代理,但赋予了相对人选择主张有权代理之权利。对所谓越权代表“类推适用无权代理规则”的检视,有必要对狭义“无权代理”与“表见代理”区别分析(此部分先就“表见代理”进行讨论,狭义“无权代理”于第六部分分析)。对于“表见代理”之构成,除了需要符合代理之一般特征,另须满足以下要件:权利外观,本人对权利外观形成具有可归责性,相对人对权利外观产生善意信赖且无过失。越权代表场合下,表见代理规则应当如何类推适用,要件构造应当如何把握,仍有待进一步研讨、拆解。

《民法总则》第一百六十二条规定,代理行为在“代理权限内”实施,方对本人发生效力;相应的,第一百七十二条对表见代理明确要求“相对人有理由相信行为人有代理权”。对于越权代表,《民法总则》第六十一条第二款仅规定以行为时的名义作为法人承受法律后果的条件,而未明确以“代表权限内”为前提。

据上述表述差异,是否可作推论:构成表见代表无须具备“权利外观”?对越权代表作效果归属之例外规定的正当性在于信赖保护。信赖若要有所附丽,构成必然包含“权利外观”。[53]置于这一逻辑必然之下观照,表见代表与表见代理并无本质不同;然而,亦不可否认,在权利外观要件的把握上,两者略有差异。

代表权是概括授权:“在机关代理的情况下,法人只能通过代理人参与法律行为上的交往,对代表人的代理权限制,总是同时限制法人的行为能力。机关代理因而原则上享有不受限制的代理权。”[54]换句话说,概括授予代表权,是维持法人行为能力实现条件的客观需要。基于该等法律明定的概括授权,相对人足以产生对法定代表人的系统信赖。[55]在越权代表规则已明确上述行为主体与法律效果归属之区隔的情况下,“法定代表人”不再作为机关,而是作为一种表征权能的外观,在构成当中继续发挥功能意义。只不过,法定代表人之身份作为权利外观而言自然更为显而易见,[56]从而在客观上影响着举证责任强度要求:通常情况下,如已具备“法定代表人”身份,便推定存在概括授权,无须其他信赖保护基础。

但是,在涉代表权法定限制的场合,因相关限制推定为相对人所知悉,法定代表人之概括授权便不及于所限定事项。“法定代表人”因此丧失了其作为概括授权表征的外观意义,弱化为“权利外观”要素之一。在此情况下,越权代表对于权利外观之要求已与表见代理无异,除非相对人能够证明存在法定限制所涉特别授权之权利外观加持,法定代表人身份并不足以构成权利外观。

表见代理是否要求本人可归责性,历来便存在极大争议。《合同法》第五十条文义不明。自立法背景看,当时倾向性意见并不赞同将本人可归责性纳入构成要件,[57]全国人大法工委《释义》观点可作为印证。[58]最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(下称“《指导意见》”)第13条未明确将本人可归责性作为独立要件;第14条虽涉部分本人因素,却是在相对人“善意且无过失”意义上进行的列举。《合同法解释二》第十三条虽未直接对相关问题予以规定,但在《理解与适用》对应部分,最高院所持观点与上述《指导意见》基本相同:本人可归责性相关要素并非独立要件,而应纳入相对人“善意且无过失”中认定。[59]

相关争议甚至在《民法总则》颁布之后仍然继续。《民法总则》第三次审议稿第一百七十六条曾对本人因素明确列举,但最终通过的第一百七十二条并未采纳该等方面,反而延用了《合同法》第五十条表述。有观点据此认为,《民法总则》再一次明确了,现行法未将本人可归责性作为独立要件。[60]这种将本人关联性视为相对人合理信赖因素的进路(下称“新单一要件说”),[61]虽颇具实践基础(在取向上,与现行法文义及最高院持有的倾向性思路更为亲近),但未能很好的回答以下问题:“相对人信赖”之形成当然在一定程度上受到本人因素影响,但这是否意味着,“相对人信赖”作为一个构成要件有条件完全吸收本人可归责性判断之功能?

“相对人信赖”只能解决信赖者为何值得保护以及为何赋予其请求权的问题,而不能解决为何信赖的后果应该由对方当事人承受的问题。[62]诸构成要件各自认领预设功能,该等功能决定了各构成要件所能承载价值评价的逻辑限度。忽略此限度,企图在有限功能之内完成价值评价的整体工作,势必会扰乱制度的内在秩序,影响系统目标的最终实现。如就单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书作为权利外观之情形,[63]其形成原因是基于盗用还是借用,虽直指“与本人关联性”,却难以在相对人信赖层面获得充分考量:在相对人仅负担有限注意义务的情况下,盗用不必然会影响相对人信赖之构成;[64]但如对盗用情形完全不作考量,又明显对本人不公。然而,期待通过相对人信赖这一要件内部消化,完全排除盗用情况下的表见代理构成,则只能一般性的对相对人课以更高程度的注意义务。这不仅将抵触代理制度设计之目的,还会在商事代理场合违反商事行为重视交易迅速之基本要求。[65]鉴于此,更为妥当的制度选择是,由作为独立要件的本人可归责性承载本人向度的价值分量,并通过与相对人信赖的交互措置实现价值分量上与相对人向度的平衡。[66]

在承认本人可归责性之独立要件地位的基础上,风险归责原则在体系与功能上更可采;具体到越权代表类推场合,风险归责之利益衡平在客观上亦与司法实践取向更为贴合。法定代表人身份经由登记对外公示,法定代表人更换情况下公司负有变更工商登记之法定义务。因该等义务违反而致使权利外观延续的,本人通常而言具有过错,但其可归责性之判断并非基于过错,而仍基于交易上的风险分配。在法定代表人之概括授权受有法定限制的情形,该等风险规则之功效可获更充分之揭示:就上述代理情况下因伪造、盗窃、遗失而生的权利外观,基于风险归责原则,通常认为本人不具有可归责性,因为其并不具有风险防免上的显著成本优势。但是,在代表情况下,因法定代表人与本人之间存在特定职务关系,本人原本有条件通过内部组织关系对法定代表人实施约束;又因其组织管理并非单纯针对无权代理行为(尚包含其他代理风险),其对无权代理之防免成本因此可获摊薄,通常认为本人组织缺陷引起的风险是被代理人的内在风险,本人因此具有可归责性。[67]这一基于风险归责原则的必然推论,使得在越权代表场合本人的可归责性几乎是可以推定的,其最终结果在客观上已与否认本人可归责性独立要件地位的“单一要件”几近相同。鉴于此,虽然表见代理的本人可归责性争议仍将在未来一个时期持续;但是,越权代表场合下本人可归责性既为推定,该等争议并不易传导至越权代表构成层面的判断。

除去上述权利外观、本人可归责性两项要件之外,越权代表类推适用表见代理规则另须满足“相对人善意”的要求。对该等要求之分析,笔者拟置于争议较为集中的公司担保效力问题展开。原因在于,《公司法》第十六条牵连下的极端适用场景更具典型意义,不仅能够真正凸显问题本质,也为制度配置与解释方案提供了绝佳的“试验”条件。《公司法》第十六条作为争议核心,其对“相对人善意”认定的影响(本文第五部分),首先取决于在《合同法》第五十条的适用框架之内《公司法》第十六条是否具有外部规范意义(本文第四部分),以下讨论也将自此展开。

如前文所述,虽然“强制规范识别说”因历史使命完成而谢幕,但“内部规则说”并未一并退场。这意味着,《合同法》第五十条引入的障碍虽被排除,但《公司法》第十六条是否当然具有外部规范效力、当然能够适用《合同法》第五十条之但书,仍然存在疑问。本部分即对《公司法》第十六条转接《合同法》第五十条的基础和进路进行讨论。

《公司法》第十六条所蕴含的管控意旨必然要求其具备强行性(否则连“内部规则说”所强调的内部决议机制都无从规范),争议只是在于:

(1)《公司法》第十六条强行性应否扩张至代表行为层面,从而使其取得对公司外部关系的规范意义?

(2)如应赋予《公司法》第十六条规范意义,则应在何种进路或者框架下展开?是一般性承认代表权限制的外部效力,配合权利外观法理对相对人信赖施以例外保护?还是原则承认代表权不受限制,根据诚信原则以禁止权利滥用为由提出抗辩?

对于(1),同持“内部规则说”的学者之间亦存在分歧,部分学者奉《公司法》第十六条“原旨”,[68]对其外部规范意义予以绝对否认;即便仍认可公司担保外部关系应依据《合同法》第五十条处理,但如果无法转接《公司法》第十六条,《合同法》第五十条的适用无异于“空转”而仅余留其形式意义;民法背景学者亦有认可“内部规则说”者(为便于指代,对此持类似立场学者,笔者姑且称为“内部规则说”之“改良派”),但一定程度上接受相对人信赖利益保护的射程限定,理据虽不必然基于德国授权行为独立性之严格贯彻,但规范模式实质上参考了德国的“代理权滥用”理论。[69]对于(2),观点论争主要在“内部规则说”中的“改良派”与“代表权限制说”之间展开。“代表权限制说”认为,《公司法》第十六条的外部规范意义应当在《合同法》第五十条的适用框架内实现。[70]其观点亦为司法实践认同。[71]

1.自其法律本质而言,担保行为系属无偿。担保作为无偿行为,虽可能伴有利益补偿,[72]但该等补偿本质上并不必然归于公司,因此不能当然推定符合公司利益。作为一种类型化交易形态,公司担保本身即在一定程度上表征了代表行为偏离“公司经营之必要”之风险。也正是基于此种考虑,美国法上曾确立有“至少在对于公司经营或者目标实现没有合理必要的情况下,[73]如欠缺法律或者章程明确赋予的公司权力,公司没有权力仅出于第三方利益而为第三方交易提供担保”的一般规则。[74]

对于上述规则,有学者以“越权”规则(Ultra Vires)及“推定通知”规则已遭废除为据,主张能够代表立法发展趋势的先进法例已放弃了相关外部规范意义。笔者并不否认,上述规则通常确被认为是“越权”规则的具体运用;亦不否认,美国部分州在模范公司法(MBCA)[75]影响之下已启动立法改革,通过废除“越权”规则对相关抗辩的适用予以限制。但须在此明确的是:

(1)并非所有州,均已采纳MBCA在越权规则上的处理模式;即便在确已引入对基于越权规则之抗辩的限制的体例之中,亦有部分州在相对人明知公司对外提供担保权力受限情况下,对基于越权规则之抗辩予以保留;[76]

(2)越权规则处理的是公司权力范围的问题,即便公司权力范围因越权规则废除或者限制而扩展,也不意味着机关权限不再受限,因为越权规则不解决机关是否恰当行使公司权力的问题。[77]公司对外担保不因违反越权规则而无效,仍有可能因为机关越权而构成无权代理。[78]

(3)推定通知规则实质是越权规则的延伸,推定的基础是“公司成立时所提交材料”,[79]指向是公司权力的意定限制,而非法定限制。[80]这使得,即便推定通知规则适用因部分州对越权规则的废除而受到相应限制,关于机关权限问题的相关讨论,并不因此而丧失现实意义。[81]

2.对于《公司法》第十六条所属法定限制,比较法例均认可其具有外部规范意义,而我国现行法在《民法总则》颁布之后对此亦有明确规定。

(1)虽然各国取用之进路迥异,但在善意信赖应作相对人保护之限度的问题上,却始终维持最低限度共识,特别是在明知代表权设限之场合,更绝对地排除了对相对人施以保护之必要。内部义务拘束既可因相对人明知而被赋予外部规范意义,被推定知悉的法定限制亦应作相同处理。[82]正鉴于此,1968年颁布的《欧盟公司法第一指令》虽原则承认对外代表权限不受限制(第九条第二款),[83]但仍允许各成员国例外就代表权设定法定限制,并承认其对相对人的对抗效力(事实上,各成员国也确实在此问题上都设置了第三人与代表公司行为的董事之间冲突处理的底线)[84]。学者有以英国2006年修订《公司法》第40(1)节作为“内部规则说”的支持依据,但实际上该节规定是英国为实施上述《欧盟公司法第一指令》第9条规定而引入,[85]难称英国公司法上排除了法定限制的外部规范意义。通常被认为推翻原有“推定知悉”规则的“特昆德”规则(Turquand Rule),其适用情境也仅限于内部限制。[86]

(2)我国现行法在《民法总则》颁布之后亦有明确。《民法总则》第六十一条第三款将“不可对抗善意第三人”之范围限定在“法人章程或者权力机构对法定代表权的限制”,而对原本包含在《合同法》第五十条之概括“权限”的法定限制排除在外。[87]《公司担保司法解释(征求意见稿)》【下称“《公司担保司法解释(稿)》”】中亦明确了“公司担保权限法定限制之推定知悉”的规定,“相对人仅以担保合同上加盖了公司印章或者有法定代表人签名、盖章为由,主张担保合同对公司发生效力的,人民法院不予支持。”[88]该等法定限制实质性纳入到相对人信赖构成的影响因素当中,从而为相对人信赖之认定预埋了基准:公司担保须经有权机关决议,则未经决议将致法定代表人概括授权受限。法定代表人单以其身份不足以形成能够支撑相对人信赖的权利外观,而只有配合可视为法定限制已获满足之表象,相对人才可称得上是“善意”。

(3)违反《公司法》第十六条之法律后果定位,取决于现行法选取的代表行为规范模式,亦应依循民法规则体系之内部协调统一。以代表权限制作为外部关系规范进路,却将《公司法》第十六条置于代表权限制规范的范畴之外,则对恶意相对人的袒护将远超信赖保护之必要,在前已有详述。采类似体例者,如“台湾公司法”第十六条,有“公司除依其他法律或者公司章程规定得为保证者外,不得为任何保证人”之规定。通说认为违反该条后果应为无权代理,亦即视该条为业务执行人代理权限制的法定限制,[89]足可作为参考。《公司法》第十六条第二款规范对象为关联担保,其本质为对“利益相反交易”的规制,而与自己代理、双方代理同。[90]在《民法总则》第一百六十八条未将自己代理、双方代理归入权限内“代理权滥用”而赋予“无权代理”之后果的情况下,[91]《公司法》第十六条第二款定性亦应作相同理解;其第一款又在规范模式上与第二款相同,自然应作为代表权限制规范一体把握。足可作为体例参照的,日本民法(债权法)改正检讨委员会在其2009年发表《债权法改正的基本方针》曾考虑引入“代理权滥用”理论对原有第一百零八条(“自己代理与双方代理”)进行改造,[92]但2017年通过的新修订民法不仅维持了判例观点,对其无权代理后果加以明确,甚至新增了第一百零七条,一概将代理权滥用归入无权代理范畴。[93]

(4)在此特别需要指出的是,区别于传统民事代理,就法定事项之特别授权,《公司法》设定有明确的程序限制。相对人本已无须在欠缺必要参照的情况下,深入探知内部委任关系中的本人利益。[94]以客观的、形式上的决议审查代主观、实质的本人利益探究,程序限制满足,即认为合乎本人利益。某种程度上讲,引入决议机制之程式限定,使得相对人对内部委任义务约束审查成本总体可控,无扰交易安全与效率。

如此,虽然《公司法》第十六条的目的是为了直接规制公司内部关系,但该条在公司法维度之上的组织法定位,并不绝然排斥其在交易法维度上具备的外部规范意义。甚至说,如上所述,现行法已确立以代表权限制为基础的外部关系规范进路,而代表权授予必然依赖于组织构造与运作,则其规范进路之展开必然要求对内部组织法或者管理法规范的调用。就目前新近立法及司法实践发展趋势而言:《民法总则》第一百五十三条但书之“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”,便是为此所作的“转介”准备。代表权限制规范因构成法律行为外部之法律框架而具有强行性,学理又称之为“框架法定”。[95]比较法上通常将此类规范归入“单纯强行规定”,因其所具有的“法律行为上形成力或处分力之限制”本质,而与规范对象须为(或不得为)某外部行为的“强行法之行为规范”相区别。如违反“强行法之行为规范”,则处于《民法总则》第一百五十三条前段射程内,“因其仍在私法自治范围内,法律行为是否受允许的问题,若违反则应认定无效”;如违反代表权限制规范,则处于《民法总则》第一百五十三条但书范畴内,“因单纯强行规定是对私法自治之直接限制,其已非私法自治之范围,是有无法律上可能性的问题”。[96]“其‘不符合’通常只是无权而不生效力,和因为违反行为义务而受到无效评价情形不同,不宜并论,只要得到有权者追认或嗣后满足条件即可补正,从而和受到法律秩序非难的违法行为因无效而根本无补正可能是两回事”。[97]对此,最高院亦在其《理解与适用》中明确了《公司法》第十六条的权能规范定位,[98]新近出台的《纪要》亦重述了这一观点。[99]这架设了《公司法》第十六条与《合同法》第五十条在适用上的逻辑牵连,[100]亦明确了《公司法》第十六条在“相对人善意”认定上的功能意义。

五、承认《公司法》第十六条之权能规范定位的基础上,《公司法》第十六条外部规范意义对“相对人善意”认定的影响

《纪要》的颁布为未来一阶段司法裁判划定了相对人“善意”判断的基本路径与取向。然虽以盖棺定论为追求,所立之规却没有达到社会期待的确定性:相对人是否负有章程审查的一般性义务?关联担保在善意判断标准上的“区别”应当如何把握?上市公司提供担保又该如何界定相对人之审查范围?

具体适用中的诸般困惑,实质反映了这样一种境况:相关问题处理框架即便已大体获得矫正,但仍不足以使目前公司担保效力规则体系真正具备实践层面上的可用性。未竟之功有赖个案裁判经验积累形成的外部滋养,但更依托于规则内在肌理的纯化与厘清。

就非关联担保之相对人审查范围,《纪要》第十八条第一款后段已作明定。[101]正式文本虽然对征求意见稿表述进行了调整,删去了“对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查”中“二者之一”之表述,但仍然保留了“董事会决议”与“股东会决议”之间的“或”,从而在逻辑上维持了征求意见稿的进路选择,由此可反推相对人审查范围应仅限于决议。因为:如一概将章程纳入审查范围,则相对人便确知章程项下规定的有权决议机关无疑,有权机关之外其他机关所作决议自然不再能构成其信赖基础,也就不可能允许“任一皆可”的局面存在。比照《公司担保司法解释(稿)》第六条第一款之表述,[102]最高院在进路选择上的转向至为明显。

但紧随其后,正式文本将征求意见稿中的“决议记载内容符合《公司法》第十六条的规定”修改为“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”,又使得审查范围陷入模棱两可的状态:该条项下审查对象,乃“与章程的规定”是否相符,参照既在决议之外,相对人积极义务之指向便不可能局限于决议本身。如相对人不负有章程审查之积极义务,又如何能够确认“同意决议的人数及签字人员”是否“符合公司章程的规定”。[103]然而,倘正式版本有意回归以往进路,将章程纳入审查范围,即便未作类似于《公司担保司法解释(稿)》第六条第一款之明定,至少不会再刻意引入第十八条第一款后段但书(“但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外”)。该但书自征求意见稿,到上会稿,再到正式文本,始终如一,与上述“董事会决议或者股东(大)会决议”之表述,共同划定了《纪要》对相对人审查规范模式之底线。但是,若以此“底线”作为预设,如何才能赋予“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”这一表述以实质性的功能意义,避免因为一概排除章程审查而使之沦为一纸空文?否则,上述解释必将因此被削弱,难以在论争之中坦然立足。

(二)逻辑背反:《民法总则》第六十一条第三款的区隔束缚与《公司法》第十六条的意旨实现

法定代表人基于其身份而享有概括授权,因此相对人本不负有进一步审查其代表权限制之义务。但《公司法》第十六条引入决议要求之法定限制,而法定限制推定相对人知悉。因此法定代表人之身份便再难以支撑其信赖基础,须公司另做决议以加持权利外观。

法定代表人授权基于有效成立之决议。逻辑上,决议只有经过审查,且经过审查被认为有效成立,方足以成为权利外观。然决议存在瑕疵与否,标准则在决议之外,取决于其是否符合其他内部限制,尤其是章程约定。至于相对人在何种程度上需要深入公司内部限制对决议瑕疵予以审查,则有必要回归瑕疵决议对外效力这一问题进行讨论。

公司担保决议瑕疵,见于可撤销、无效及未成立三种情形。就可撤销与无效,《公司法司法解释四》第六条(随后亦经由《民法总则》第八十五条引入一般规定)已有明定;[104]就未成立,第六条文义虽未涵盖,但比较法上采三分说者(如日本),体例上实对决议不成立之情形作一体把握,未在对外效力处置上另作区分。[105]该第六条但书(“不可对抗善意第三人”)之定位与功能,亦可参考比较法上类推适用代表权限制之规则的进路[106]。倘若对《公司法》第十六条详加拆解,其作为法定限制虽涉公司决议,但该等限制却非以决议或者章程作为依据,因此所指向者并非章程或者决议对代表人授权直接设限之情形。然而,对法定限制所涉之决议(如有瑕疵)的对外效力把握,仍可类推《民法总则》第六十一条第三款项下代表权限制之规则。此即《纪要》第十八条援引《民法总则》第六十一条第三款作为相对人审查范围划定依据之正当性所在。

根据《民法总则》第六十一条第三款,以公司章程对代表权设限,不得对抗善意第三人。[107]这一思路,一定程度上迎合了主流进路:比较法上,排除相对人对内部限制的任何调查义务(即便能够通过公司登记簿获知相关信息),只有相对人明确知道的情况下才生效力。[108]基于“社团决议一经作出便推定有效”的预设,[109]对于违反公司内部限制而致决议瑕疵,相对人推定善意,不负先在审查义务。但是,在“善意”界定上,现行法之取向又存在些许差异:通说认为,相对人“善意”非限于“明知”,更将“应知”涵盖在内,因此仍在一定限度内保留了对相对人课以注意义务的余地。

具体到公司担保场合下,《公司法》第十六条之法定限制将公司决议纳入权利外观范畴。作为权利外观的公司决议,虽不以客观上有效为必要,但从信赖保护本旨出发,至少应当具备足以支撑其外观地位的基本要素,从而与“非公司决议”相区别。鉴于决议的形式性,其基本要素之构造须围绕程式展开,从而与公司决议成立要件(称之为“决议”的最低标准)相呼应,这便要求相对人在一定范围内负担对内部限制予以核实的义务;又基于《民法总则》第六十一条第三款之推定“善意”,其基本要素之构造应与“重大过失”之程度相契合,[110]该等核实义务应严格限制在足以维持决议外观的范围之内,以避免对交易秩序的过分干扰。此间公司内外区隔突破之合理限度划定,亦曾为德国法上代理权滥用理论发展过程中面临的困惑,其经验因此显得弥足珍贵。

就德国法上代理权滥用之构成,较早判例认为相对人轻过失已足,随后转为至少具备重大过失。[111]然学理逐渐认识到,基于授权独立性之预设,相对人并不负有先在注意义务。[112]在评价信赖保护之必要时,自不应以相对人责任立论;然信赖保护之射程终归有限,难免仍有划界之需,与其为划界而强设义务,不如回归信赖基础本身作为标准。换言之,在何种情况下能够认为,作为经济理性人的相对方“丧失”了保有其合理信赖之基础;亦即,判断代理人授权外观上存在“显而易见”瑕疵(显见性),[113]足以使相对人怀疑代理人于委任关系之内部受有义务拘束。

经由弗卢梅提出的另一观点连通,前述代理权滥用构造的本质回归,为无权代理规则的革新创造了契机。弗卢梅认为,外部授权作为使代理行为效果直接归属本人之正当性所在,在代理权被滥用的情况下已不复存在,因此可将代理权滥用纳入代理法框架内处理,认定构成无权代理。[114]代理权滥用既归入无权代理范畴,上述“显见”规则便已不再专属于“代理权滥用”,进而获得了更为普适的,在“无权代理”规则框架内的转用潜力:“第三人显然可以从本人与代理人之间的关系中看出代理权不应存在或不应继续存在的事实,或者至少显然可以怀疑代理权的存续。”[115]

虽然我国在立法传统上未承认外部授权之独立性,但是基于商事交易安全保护的特殊政策考量,[116]特别是法定代表人作为公司机关享有对外行为之概括授权的特殊地位,仍有必要遵循国际惯例,[117]原则上排除相对人先在注意义务,这是相关规则构造的理论预设。但这并不等于,相对人交易过程中能够完全不负注意义务,该等义务的基础即便难以归于自身保护之必要,仍可基于交易风险防免控制加以创设,这是体系构造的政策衡平。[118]难点在于,如何实现从理论预设到政策衡平的过渡。

上述“显见性”规则,一方面自授权独立性理论衍生,因此内在契合交易安全保护的政策价值,满足排除相对人先在注意义务的预设要求;另一方面能够在一定程度上明晰相对人义务配置的起点及强度标准,为理论预设到政策衡平之过渡创设条件:相对人之积极义务始于信赖基础“丧失”,但并非所有权利外观瑕疵均能满足使信赖基础“丧失”的充分条件;不仅是义务触发的客观基础,瑕疵亦决定了义务的主观强度,只有足以消解瑕疵引起的信赖基础“丧失”,方可视为相对人完成了相关义务的履行。须注意的是,上述观点并非将“显见”与“非善意”之“过失”等而视之,[119]但不作等视亦不意味着,不能以“显见”作为“过失”认定的客观参照;甚至说只有“显见”作为参照,“过失”才有可能获得前所未有的充实:“显见”之瑕疵足以引起相对人对授权的严重怀疑,相对人为维持信赖保护之基础,便须承担为消解该等严重怀疑所必要的积极义务。如相关义务未获履行,则构成“非善意”之“过失”。鉴于瑕疵之“显见”已然划定义务之强度,其义务违反便至少应在“重大过失”以上。

“显见”规则引入的影响同样反映在“相对人善意”的举证责任分配上。既往司法实践倾向于认为,相对人主张构成表见代理,应就自己善意承担证明责任。[120]但是,自比较法上看,相对人恶意作为权利妨碍事实应由本人举证为主流进路。[121]此一举证责任配置方式,虽确在一定程度上依托于条款逻辑结构,[122]但其分配方式亦能够在待证事实证明的难易性上获取正当性。[123]对于越权担保场合,特别是基于《民法总则》第六十一条第三款之“善意”推定,由本人举证自然更为合理。具体而言,应由本人证明瑕疵之“显见”,转而再由相对人证明已尽消除“显见”之必要注意义务。

以“显见”作为“非善意”之“应当知道”的客观参照,可对决议瑕疵依据类型区分判断:

第一种情况:《纪要》第十八条之但书既已将“决议机关”纳入“明知”范畴,因此完全排除了其构成“显见”瑕疵的余地。在任何情况下,相对人都不负有就“决议机关”进行审查之积极义务;

第二种情况:至于“决议机关”之外其他瑕疵因素,既未纳入第十八条但书,便仍有在“显见”范畴讨论的余地;但除非达到“显见”之程度,相对人就其他瑕疵因素便不负有审查义务,否则将与《民法总则》第六十一条第三款“善意”推定不合。

就第二种情况中的瑕疵因素是否构成“显见”,实难概言,具体个案当中足以塑造、影响、消解相对人信赖之事实因素或者政策价值,都会在一定程度上左右个案中“显见”的判断,大致可分为三种类型:

1.已被《纪要》明确排除出形式审查范围的瑕疵类型,原则上不构成“显见”,相对人亦一般不负积极义务;但不排除基于其他因素,相对人仍有必要对该等瑕疵因素予以审查核实之可能。

对此,《纪要》第十八条第二款明确了决议内容审查的“形式审查”标准,随后对“机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额”等瑕疵类型予以列举。

从表述的前后衔接来看,该款所列乃已被明确排除出形式审查范围的瑕疵类型。自“等事由”之兜底表述看,具有与所列举瑕疵类型本质特征的其他类型亦有可能被司法实践排除出形式审查范围,从而使相对人免于相应积极义务。但是,对于该等瑕疵类型,较征求意见稿立意鲜明果断的处置思路(“人民法院不应支持”),正式文本中“人民法院‘一般’不予支持”的表述,为法院基于其他因素作出例外认定预留了裁量空间,反而更能体现“显见”规则适用特色。

2.被纳入形式审查范围之瑕疵类型,原则上足以构成“显见”。相对人积极义务应以“必要”作为其限度,审查章程自可消解“显见”,但途径上若已超“必要”之限,则公司章程不应被纳入相对人审查范围。

《纪要》第十八条第一款后段中的“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”紧接前句对审查对象之描述,固然是对内容审查提出的要求,自当被纳入形式审查范围。其要求审查者,乃“与章程的规定”是否相符,参照既在决议之外,相对人积极义务之指向便不可能局限于决议本身。[124]但这并不意味着,只有对章程予以审查方能消解“显见”。

对于工商登记有记载者,因现行法承认公司登记之推定力,相对人自登记获知股东名称、人数等信息,当推定与章程相关记载一致,从而足以消解“显见”,维持其信赖基础。从公司角度讲,《公司法》第三十二条第三款规定公司有及时申请办理工商登记变更之法定义务,因公司未能履行该等义务致使登记信息不实,由此所受损失自无保护必要;以牺牲相对人之信赖为代价,补偿公司可归责于自身之损失,更有悖衡平。

对于法律上有缺省性规定者,《公司法》如设有缺省性规定,应允许公司通过章程约定限制或者排除。根据《民法总则》第六十一条第三款,相对人就该等特约推定“不应当知道”而视其为“善意”,而依缺省性规定界定相关要求。就该等瑕疵类型,决议内容只要与缺省性规定要求相合,便不构成“显见”,不应要求相对人进一步探究章程内容。

据此,将第十八条第一款后段就“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”之审查要求,解释为“相对人有理由相信”更为合理。当然,这也意味着,在公司能够证明相对人通过其他渠道获知章程另有限制(即便未确知章程特约为何),或者相对人应当合理预见章程或另有限制的情况下,决议瑕疵之“显见”因为其他因素介入而凸现,相对人自难推卸章程审查之积极义务。

3.基于监管规范要求或者政策价值等因素,审查章程已构成消除“显见”之必要途径,在此情况下应将章程审查纳入相对人之积极义务范围。

《公司法》第十六条所规范的关联担保限于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保”的情形。征求意见稿本有意扩张其适用范围,因此对第十六条表述予以修正(“为公司股东、实际控制人‘等与公司有关联关系的主体’提供担保”)。然该等扩张并无立法基础,而部分关联情形不应作为立法意旨所规制之对象亦将涵盖在内(后续条文涉及的“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”)。因此,正式文本又回归了《公司法》第十六条模式,将“关联担保”限于公司股东及实际控制人两种情形。这一模式回归,不能说是最好,但紧守立法(将其他关联担保情形纳入第一款规制)而留待日后发展完善,亦不失为现实的选择(此一问题不在本文主题之内,于此不展开)。

与一般担保单纯作为无偿行为对“公司经营之必要”的偏离程度相比,关联担保因存在“利益相反”风险而更显异常。从此角度出发,与其说一般担保与关联担保在“担保”本质上具有一定程度共性,不如说两者在“关联”维度上存在更多差异。进而,在“显见”的判断上对两者的规范模式区分处理,难称没有合理之处。[125]《纪要》亦循此意旨,于第十八条第一款开首明确:“在善意的判断标准上也应当有所区别”。只不过,此处有所“区别”应当如何理解?仅仅是在与一般担保同等审查强度上的瑕疵类型之差,还是说审查强度亦有区别?

依据《公司法》第十六条第二款,关联担保的决议机关恒为股东(大)会,无所谓决议机关的审查与识别;因涉第三款项下回避程序,另须满足“该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”之要求。然而,按上述一般担保审查范围之推导思路,关联担保的股东名称、出席数、表决权数等亦均可依据登记信息及公司法相关规定予以推定,不能体现两者在审查强度上的应有差异。

但是,《公司法》第十六条对关联担保的规制,远不能满足公司及债权人利益保护所需。在立法未臻完善、商业交易普遍存在的情况下,相对人应合理预见(或者说,从交易风险有效防免、控制出发,应推定相对人能够预见),公司有可能通过章程对关联交易决议之程序要求设定了更高的标准。如此,即便决议已达《公司法》之要求,亦不能当然排除“显见”;相对人据此仍负担有进一步核实章程的积极义务,从而确保在章程对关联交易设定有更严格程序限制的情况下,相关程序限制在对外效力处理上能够获得贯彻与遵循。

《公司法》第十六条未在规范模式上对封闭与公众公司进行一般分类,但在第一百零四条及第一百二十一条对上市公司担保设有特别规定。2005年中国证监会、银监会联合发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号,下称“《对外担保通知》”)等文件对相关问题作出了更为细化的规定。该规定在原有公司担保效力规则体系当中是否应当享有一席之地?应当发挥什么样的作用?对这些问题实践当中多有分歧。

《对外担保通知》无疑具有强行性,是否能够发生类似于《公司法》第十六条的代表权限制作用,则取决于其作为较低层级规范是否影响其取得权能规范之地位。对此,《合同法解释一》第四条规定的“应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”,指向的是《合同法》第五十二条第五项因“违反强制性规定”而认定无效之情形,并不当然适用于权能规范适格之认定。

事实上,即便是在“违反强制性规定”情形下,将转介对象严格限于法律、行政法规在司法实践中也多有不便。虽然确有助于避免因无司法审查而导致的过度行政干预,但同样过度限定了转介范围,导致民法框架内可供援用的公法资源匮乏。[126]该等问题亦同样存在于权能规范之适格判定,乃至更甚。对于无效而言,法院尚可借道《民法总则》第一百五十三条后段、《合同法》第五十二条第四项间接实现管制目的;对于因不符合权能规范之情形则无类似替代,因为至少在文义上,公序良俗条款不能作为权能规范的转介基础。这一局限在上市公司对外担保监管语境下尤为突出。与其阻断权能规范的适用路径,任凭法院径自通过公序良俗条款认定无效,[127]不如复归《合同法》第五十条进路处理,如此无疑在逻辑上更为顺畅一致,利益衡平亦更有充裕的空间。《对外担保通知》相关规定倘作权能规范,与《公司法》第十六条定位无异,作为代表权之法定限制,亦具有外部规范效力。值得探讨的是,上市公司对外担保在审查范围及强度上,是否因其上市公司性质而应被区别对待?宏观上讲,无论是从《公司法》维度上,抑或是《纪要》层面,均未对上市公司对外担保专设模式,而是统一接入公司担保一般规则予以规范;但微观上讲,不能说上市公司性质没有丝毫影响。具体而言可见于两个维度:

其一,《纪要》第二十二条规定,如决议通过信息已获公开披露,相对人相关审查义务便因此获得免除。此间正当性,或为基于上市公司运作更为规范,而行政监管更为严格,因此就上市公司提供担保,金融交易监管秩序的系统保障,加持了上市公司提供担保的权利外观效用。

其二,《对外担保通知》第二条规定了银行业金融机构就上市公司对外担保审查的先在法定义务,推翻了前述“显见”规则的适用基础,进而拉低了“非善意”构成的门槛:重大过失已非必要,轻过失即足。由此可见,至少在银行业金融机构作为相对人的情况下,金融秩序与中小股东权益保护的政策考量对“善意”界定无疑发挥着巨大的影响。

其一,《纪要》第二十二条似不适用于银行业金融机构。披露仅为《对外担保通知》第二条第二款项下审查内容之一,如单凭披露便可免除银行业金融机构之审查义务,与《对外担保通知》规范本旨不合。而从风险负担角度看,相关交易风险虽由上市公司引发,但上市公司因其股权分散,难以通过公司治理对不当担保行为予以有效制约;反观银行业金融机构,凭借其专业能力与风控机制,相对而言更具优势。

其二,《对外担保通知》第二条就银行业金融机构所设法定审查义务,不能当然扩张而约束非银行业金融机构,乃至非金融机构,否则《纪要》第二十二条将被完全架空。特别是考虑到,《公司担保司法解释(稿)》第六条第三款规定的“上市公司为他人提供担保,相对人依据前两款规定进行形式审查的,应当以上市公司公开披露的信息为准”,曾一度被加入到《纪要》上会稿中(“对于上市公司为他人提供担保,债权人的审查必须以已经公开的上市公司公开披露的信息为准,否则其行为不构成善意。”),而后正式版本又将之全然删去,由此推断最高院或仍希望限制信息披露对相对人审查范围确定的影响。

其三,但须注意,这并非是说信息披露绝无影响。即便在前述“显见”基础上,亦不能完全排除相对人对内部限制审查义务之要求。基于对金融秩序与中小股东权益保护的政策考量,不排除法院会将信息披露作为“显见”判定的影响因素,引入对上市公司担保之审查的区分要求。在此情况下,如不满足《纪要》第二十二条之情形,相对人依旧需要对公司内部限制予以核实,章程因其已获披露而将落入审查范围。

《民法总则》第一百七十一条已对无权代理之法律后果予以明确规定。[128]《纪要》征求意见稿曾明确规定“应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定,确定法定代表人的责任”,正式版本却将该部分全然删去。[129]自此,《民法总则》第一百七十一条是否仍然能够作为越权代表处理之参照依据,显得似是而非:如能参照适用,正式版本为何删去该段表述?如已无施展空间,又何谈越权代表“可以”类推适用无权代理规则(毕竟该条是无权代理规则的核心)?

既为“类推适用”,其正当性便以越权代表与无权代理在功能与构造上的相似性为边界;如其间差异足具本质性,无权代理的规则配置便不能照搬套用于越权代表场合。以上表述变动的背后,或隐含着最高院对无权代理规则类推适用限度的认识深化过程。对《纪要》第二十二条与《民法总则》第一百七十一条之间适用关系的摸排厘清,首先有赖于对《民法总则》第一百七十一条的正本清源。基于对无权代理规则配置的必要分析,再转入对《纪要》第二十二条应当如何理解,不难发现:《纪要》从征求意见稿向正式版本的过渡,实际上是规则体系的逻辑重整与统合。

1.第一款中所谓“对本人不发生效力”,应解释为因欠缺代理权,代理行为无法拘束本人。[131]但并非就此当然免除本人其他可能的责任,[132]代理法外依据缔约过失责任的基本原则使本人承担信赖利益赔偿责任亦有比较法上基础。[133]

《民法通则》第六十五条第三款已明定,授权不明情况下本人应对第三人承担缔约过失责任(与代理人之责任构成连带责任)。鉴于此,即便是在《民法通则》语境之下,对其第六十六条第一款[134]作“未经过本人的追认,本人不承担任何民事责任”的反面解释,也是不妥当的;特别是考虑到,《民法总则》已对《民法通则》第六十六条第一款表述予以完善,本人之缔约过失责任自然更不应绝对排除。

2.第三款项下无权代理人责任承担应以相对人“善意”为限。[135]相对人对代理权瑕疵不知情且无过失是无权代理人承担责任的前提条件。此处的“无过失”应作“非因重大过失”解释。[136]

3.第四款应定性为无权代理人责任因相对人恶意而被免除后的缔约过失责任规定。《民法总则》起草过程中,有学者认为《民法总则》第一百七十一条第三、四款同为无权代理人责任之规定。[137]但事实上,将第四款定位为无权代理人责任免除后之缔约过失责任规定更为妥当,[138]虽然缔约过失责任作为代理法体系外的法律后果,不应在民法总则编予以规定。[139]

1.第一句前段所指“担保合同有效”,是“依据前述3条”作出的认定。结合第十七条“债权人善意的,合同有效”之表述,不难推知,第一句前段是在明确表见代表之法律效果。

2.第一句后段规定“担保合同无效”,不应解释为绝对排除了《民法总则》第一百七十一条第二款之追认权。征求意见稿曾采用“法定代表人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表”之表述,从而明确越权代表场合下仍有本人追认之余地。正式版本第二十条直接以“担保合同无效”作为起始,未明确“担保合同无效”是否以未获本人追认为必要。但结合第十七条末尾的“反之(债权人非善意的),合同无效”之表述,似未给本人追认余留空间。但是,越权担保并非一概对本人不利,在本人愿意承受无权代理法律后果的情况下,否认本人追认权既无必要,亦无扎实的正当性基础。如作否认本人追认权之解释,难称合乎立法本旨。

一个可能的解释是,《纪要》所确立者为裁判规范,所指向者是各方已然成讼的格局。公司以越权代表为由拒绝承担担保责任,其“拒绝追认”之意思至为明确,完全可由其诉讼主张推定。[140]法院在处置相关纠纷时以本人拒绝追认作为逻辑预设,其“反之(债权人非善意的),合同无效”之认定思路便与《民法总则》第一百七十一条第二款之追认权并不矛盾。

就“担保合同无效”之法律后果,第一句后段规定“可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理”则更具争议。《担保法》第五条作为担保合同无效之法律后果的一般规定,并未提及法定代表人责任问题;但越权代表类推适用无权代理规则之后果,是以法定代表人承担责任作为必然推论的。如何能够在逻辑上实现两者的调和?如“按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理”,是否意味着法定代表人无须另行承担责任?如公司作为担保人依据《担保法》第五条所承担责任,其责任性质是否又可以追溯到《民法总则》第六十一条第二款项下的“法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受”?

(1)正式版本为何没有延续征求意见稿表述,直接明确法定代表人应承担《民法总则》第一百七十一条第三款责任?

表见代理中的相对人过失指轻过失,《民法总则》第一百七十一条第三款的无权代理人责任则以相对人非“重大过失”为必要。该等模式区分相对人之过失程度,对其信赖予以差异保护,自属合理。但是在越权代表类推适用无权代理规则的情况下,因表见代表与《民法总则》第一百七十一条第三款无权代理人责任同样要求非“重大过失”,[141]上述规则配置的区分梯度当然被消解掉了。相对人如因存在重大过失而不足以构成表见代表,则亦无可能主张《民法总则》第一百七十一条第三款项下无权代理人责任。如此,对于越权代表而言,《民法总则》第一百七十一条第三款便从来没有类推适用的空间。正式版本删去征求意见稿中“应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定,确定法定代表人的责任”之表述,反而是对越权代表本质的回归与还原。

然而,遗憾的是,最高院在《理解与适用》中并未自上述角度证成其进路取向,反而围绕“法人实在说”构建理据。[142]以“保持裁判思路相对稳定”之初衷,诱发越权代表规则内在逻辑的严重断裂,得不偿失。

(2)相对人无从主张《民法总则》第一百七十一条第三款责任,法定代表人是否无须另外承担缔约过失责任?

随同上述“应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定,确定法定代表人的责任”,《纪要》征求意见稿将“债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的,债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任(即第一百七十一条第四款)”一并删去之举,不禁使人疑惑:这是否意味着法定代表人无须另外承担缔约过失责任?

如果回归正式版本上下文,上述“但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理”,指涉的是“债权人请求公司承担担保责任”,而非征求意见稿中的“债权人主张由法定代表人承担相应责任”。适用情境的调整,使得正式版本无从直接援引《民法总则》第一百七十一条第四款之规定;但也正因情境调整,《纪要》不能当然解释为对法定代表人缔约过失责任的绝对排除。

如上所述,无权代理场合下仍有使本人承担缔约过失责任之余地。对于越权担保场合下的公司责任定性,最高院亦似采用此观点。[143]但依据《担保法》第五条,该等责任应以本人有过错为前提。此责任并非以《民法总则》第六十一条第二款为基础。毕竟,第二款是以不构成越权代表为必要。[144]

《纪要》第二十条第二句之“除外”规定明确:在“债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造”情况下,例外排除《担保法》第五条的适用。结合《担保法》第五条的过错要求,该等“除外”规定甚至允许公司在自身具有过错的情况下行使该抗辩。其合理性在于,缔约过失责任亦为信赖保护之延伸,相对人明知法定代表人无代表权而与之展开缔约磋商,实为自甘风险而断无给予信赖保护之必要,绝对排除本人之缔约过失责任并无不妥。

本文缘起于这样一种思考:如果将公司担保效力问题视作一个生命体,而笔者以旁观者的身份去描述其“成长”历程,是否能够为问题的解决提供另一种视角,是否能够更好的呈现其纵深?对于公司担保效力问题在长久论争后仍未解决之原因的探究,或许亦是寻找公司担保效力问题解决方案的过程。

历史维度作为这一过程的“线性”约束,客观要求对既往进路暴露出的认知局限抱以必要同情。观点提出旨在解决其当下问题,而观点为人信奉能够印证其足应当时之需。既往进路的认知局限所在又构成下一阶段进路发展的历史起点,从而将过去、现在和未来接续勾连,譬如《公司法》第十六条定性之演进:原《公司法》第六十条第三款本定位不明,经《合同法》第五十二条第五项转介而明确了其对外部关系的规范效力。为避免其在获得外部规范效力后过度侵扰交易秩序,《担保法解释》第十一条又引入《合同法》第五十条作为公司担保效力问题处理的一般框架。《公司法》第十六条本为《担保法司法解释》第十一条思路延续,所引入法定限制却因《合同法解释二》第十四条的“意外”侵入而被扭曲了本性,越权担保也因此开始面临绝对无效之风险(饶有趣味的是,《合同法解释二》第十四条本为宽缓合同效力认定而增设)。“强制规范识别说“随之应运而生,但因其在逻辑上过分迁就管理性与效力性规范二分格局限定而渐渐无人追捧。相比之下,“内部规则说”更好的化解了该等限定,却又因其为《公司法》第十六条外部规范意义之施展构筑了太过沉重的逻辑负担,以至于在《民法总则》第一百五十三条破除二分格局之后都未能获得充分释放。

历史维度虽能够为问题识别提供“线性”指向,却不能为问题的展开提供基础条件。制度问题是局部的问题,局部只有在整体当中才获得妥当界定。局部之间存在功能上的协调与牵制,而最终取决于系统目标的实现。只有进一步遵循逻辑维度的“体系”限定,问题才能将其内核呈现开来:《公司法》第十六条是否应被定性为单纯意义上的内部限制?即便在定性上被归入内部限制,公司内外之区隔是否如此分明,以至于《公司法》第十六条便必然无从在交易法维度上获得外部规范意义?归根究底,“内部规则说”妄断之误,在于其未能充分理解现行法确立的“越权代表”问题处理之一般进路:赋予公司内部委任关系项下义务拘束以公司外部授权行为规范意义,则内部限制即代表权限制;将代表权限制作为法定代表人行为效力及相应信赖保护机制构造的基础,以类推适用无权代理规则来充实其规范体系。由此,《合同法》第五十条之地位重置问题便摆在《公司法》第十六条定性问题本身之前。

然虽有妄断之误,却不应因此无视其“假托”之实。“内部规则说”无视上述一般进路,刻意强调《公司法》第十六条之内部限制定性,用意何在?若仔细揣摩,当在于引入商事交易场合信赖保护的区分标准。现行法之民商合一体例未能赋予商事语境下相对人信赖以特殊关照,确也是事实。虽《合同法》第五十条适用框架既定,但籍由“类推适用”这一缓冲,构造层面仍有可能实现对商事交易价值的兼顾。其影响是两方面的:

第一,就表见代表而言,主要体现在“相对人善意”认定上。《公司法》第十六条以公司决议作为代表权之法定限制。作为权利外观之公司决议,应至少具备足以支撑其外观地位的基本要素,从而与“非公司决议”相区别。这意味着,相对人需在一定范围内负担对内部限制予以核实的义务。《民法总则》第六十一条第三款项下“善意”为“应知”情形预留空间,恰为此创设了客观条件,但是同时,因其“推定”善意,故应将义务强度控制在“重大过失”的水平之上。但是,“重大过失”并非一个易于把握的概念。借助德国法上“显见性”规则,可以对“重大过失”提供参照标准:一是为审查义务的触发提供客观基础:相对人之积极义务始于信赖基础“丧失”,但并非所有权利外观瑕疵均能满足使信赖基础“丧失”的充分条件;二是为审查义务的履行提供了主观强度:只有足以消解瑕疵引起的信赖基础“丧失”,方可视为相对人完成了相关义务的履行。以“显见性”规则作为客观参照,结合《纪要》相关规定,可在历史维度上对未来“相对人善意”作一大致预判:相对人对内部限制之审查是规范进路选择的逻辑必然,其审查强度设定与举证责任分配已较以往实现了更好的价值衡量。

第二,就无权代表而言,主要体现在越权担保的法律后果配置上。因表见代表之构成要件与《民法总则》第一百七十一条第三款无权代理人责任同样要求非“重大过失”,本为无权代理配置的责任区分梯度(表见代理为非“轻过失”,无权代理人责任为非“重大过失”)被当然消解掉了。相对人如因存在重大过失而不足以构成表见代表,则亦无可能主张《民法总则》第一百七十一条第三款项下无权代理人责任。或可将此视为表见代表制度构造调整的联动影响。法定代表人在不承担无权代理法定责任的情况下,仍须另外依据《民法总则》第一百七十一条第四款承担缔约过失责任。至于《纪要》规定的公司责任“可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理”,则可理解为在公司自身具有过错情况下仍须承担缔约过失责任。

[1]曹士兵:《中国担保制度与担保方法》(第三版),中国法制出版社2015年版,第82页。

[2] 1993年《公司法》第六十条第三款:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”

[3]李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵:《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的司法解释理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第61页。

[4]《担保法解释》第十一条:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

[5]李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵:《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的司法解释理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第85页;最高人民法院民二庭编著:《担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年版,第39页以下。

[6] 2005年《公司法》修订伊始,只是删除了原《公司法》第六十条第三款,并未考虑增设公司担保的一般性规定。之所以加入第十六条,全国人大常委会提出的立法理由是:“有些常委委员和地方、部门、企业提出,公司为他人提供担保,可能给公司财产带来较大风险,需要慎重。实际生活中这方面发生的问题较多,《公司法》对此需要加以规范。法律委员会经同国务院法制办、最高人民法院研究,建议增加规定”。详见:全国人大法律委员会副主任委员洪虎:《全国人大法律委员会关于中华人民共和国公司法(修订草案)修改情况的汇报》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2005年第7期。

[7]曹士兵:《公司法修订前后关于公司担保规定的解读》,载《人民司法》2008年第1期。

[8]曹守晔:《关于适用合同法若干问题的解释(二)的理解与适用》,载《人民司法·应用》2009年第13期。

[9]如1982年台上字第4423号,《民刑事裁判选辑》第3卷第4期。转引自[台]黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第330页。

[10]未如《德国民法典》于第一百三十四条规定“虽以无效为原则,但依法律不以之为无效者除外”。

[11] 2012年4月24-25日,最高人民法院民二庭在上海召开全国部分法院公司法司法解释论证及审理公司纠纷案件工作经验交流会,会议上就公司对外提供担保的权限及担保合同效力问题展开了讨论。参会代表的发言反映出,各地法院对《公司法》第十六条特别是对该条第二款的性质……等问题的认识尚不一致。多数代表认为,《公司法》第十六条第二款是管理性规范,公司违反该款的规定为股东或者实际控制人提供担保并不必然导致担保合同无效。参见刘崇理:《全国部分法院公司法司法解释论证及审理公司纠纷案件工作经验交流会综述》,载最高人民法院民二庭编:《商事审判指导》(总第29辑),人民法院出版社2012年版,第143页。

[12]如在2015年公报案例“振邦公司”案中,最高院认为:“《公司法》第十六条第二款规定……宜理解为管理性强制规范。对违反该规范的,原则上不宜认定合同无效。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权,债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务,主张担保人的法定代表人构成表见代表的,人民法院应予支持。”

[17]施天涛:《公司法第16条的规范目的:如何解读,如何适用?》,载《现代法学》2019年第3期。

[19]《民法总则》第一百五十三条:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

[20]邹海林:《公司代表越权担保的制度逻辑解析——以公司法第16条第1款为中心》,载《法学研究》2019年第5期。持类似观点者,如耿林、崔建远:《民法总则应当如何设计代理制度》,载《法律适用》2016年第5期。

[21] [德]福尔克·博伊庭:《德国公司法中的代表理论》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第13卷),邵建东译,法律出版社2000年版,第547页。

[24] [日]山本敬三:《民法讲义I总则》(第3版),解亘译,北京大学出版社2012年版,第385页。

[26] [日]山本敬三:《民法讲义I总则》(第3版),解亘译,北京大学出版社2012年版,第385页。

[27]邹海林:《公司代表越权担保的制度逻辑解析——以公司法第16条第1款为中心》,载《法学研究》2019年第5期。

[28] [台]陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第73页、134页。

[32] [台]陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第107页、118页。

[34] [台]陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第116页。

[36]例如台湾地区“民法”第五百五十七条;《瑞士债务法》第四百六十条;《日本商法》第三十八条。

[37]吴香香:《滥用代理权所订契约之效力》,载王洪亮,田士永,朱庆育,张双根,张谷主编:《中德私法研究(15):民商合一与分立》,北京大学出版社2017年版,第244页、245页。

[39]胡东海:《论职责违反型代理权滥用——以民法总则第164条第1款的解释为中心》,载《环球法律评论》2019年第2期。

[42]须注意,职务行为虽在《人身损害司法解释》第八、九条中有述及,但是,因侵权法语境下对“职务行为”的界定通常伴有特殊政策考量,难作题述范畴内界定之参照。当然,笔者同样不否认实践中确有法院对此不恰当混用,以致造成概念的混乱。

[43]沈德咏主编:《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第472页。

[44]沈德咏主编:《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第472页。

[45]沈德咏主编:《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第472页以下。

[46]沈德咏主编:《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第474页。

[47]杨代雄:《公司为他人提供担保的效力》,载《吉林大学社会科学学报》2018年第1期。

[49] [台]陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第187页。须注意,这并不是说,在以承认代表权限制的规范模式之下,没有代理权滥用的适用余地。

[51]沈德咏主编:《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第476页。

[55]朱广新:《论法人与非法人组织制度中的善意相对人保护》,载《法治研究》2017年第3期。

[56]杨代雄:《公司为他人提供担保的效力》,载《吉林大学社会科学学报》2018年第1期。

[57]全国人大法制工作委员会民法室主编:《中华人民共和国合同法立法资料选》,法律出版社1999年版,第154页。

[59]沈德咏、奚晓明主编:《最高人民法院合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第99页。

[62] Vgl. Claus-WilhemCanaris, Die Vertrauenshaftung im dutschen Privatrecht, C. H. Bech’ scheVerlagsuchhandlung, Muchen, 1981(Nachdruch),S。467-471. 转引自杨代雄:《表见代理的特别构成要件》,载《法学》2013年第2期。

[63] 1987年《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》按照区分行为人使用的信和章是借来的还是盗窃来的而分别作出不同的责任配置:借用的,出借人需要承担责任;盗用的,被盗用主体不承担责任。

[65] [台]陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第162页。大陆地区具有代表性的“振邦公司案”(2015年最高院公报案例)中,最高院指出:“《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别,必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险,如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围,未免过于严苛,亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。”这一思路也为后续最高院规范性文件所继受,如《公司担保司法解释(稿)》第七条、《纪要》第十九条。

[66]对于上述情形是否应构成表见代理,在比较法上存在争议。但是,争议关键所在并非相对人在此情况下是否存在形成合理信赖的客观可能,而是在相对人确有合理信赖的前提下,本人是否可归责。因此,相关争议通常是在“相对人信赖”范畴之外讨论的。

[68]施天涛:《公司法第16条的规范目的:如何解读,如何适用?》,载《现代法学》2019年第3期。

[69]邹海林:《公司代表越权担保的制度逻辑解析——以公司法第16条第1款为中心》,载《法学研究》2019年第5期。持类似观点者,如耿林、崔建远:《民法总则应当如何设计代理制度》,载《法律适用》2016年第5期。

[71]周伦军:《法定代表人越权行为与善意第三人保护》,载《人民司法》2017年第28期;李志刚主编:《民商审判前沿争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录》,人民法院出版社2019年版,第375页以下。

[72]张谷:《论约定保证期间——以担保法第25条和第26条为中心》,载《中国法学》2006年第4期。

[73]《纪要》第十九条对“公司担保无须机关决议情况”予以规定,其中较有代表性的以担保为主营业务,公司为其控制公司提供担保,公司互保三种情形无须决议之逻辑支点,实均在于担保足以体现公司利益,在类似情况下机关决议并非必要。

[74] Louisville,N.A.C.R. Co. v. Louisville Trust Co., 174 US 552, 43 L Ed 1081, 19 S Ct817, modf’g 75 F 433; Pennsylvania R. Co. v. St. Louis, A.T.R. Co., 118US 290, 30 L Ed 83, 6 S Ct 1094; Knox v. First Security Bank of Utah, 196 F2d112 (适用犹他州法); Waters v. Disbrow Co., 70 F2d 572 (在此问题上特别援引了爱荷华周和内布拉斯加州的判例); Culhane v. Swords Co., 281 Ill App 185, 201 (伊利诺伊州); Brinson v. Mill Supply Co., Inc., 219 NC 498, 14 SE2d 505 (北卡罗来纳州); Balfour Co. v. Gossert, 115 SW2d 594 (得克萨斯州)。

[76]密歇根法下,越权抗辩在相对人对公司对外担保行为越权的场合下例外保留。Dwelley v. Tom McDonnell, Inc., 334 Mich 229, 54 NW2d 217 (密歇根州); Minn Stat § 302A.165(b) (明尼苏达州)。

[78] Corn Belt Bank v.Lincoln Savings Loan Ass’n, 119 Ill App 3d 238, 456 NE2d 150。

[81] James D. Cox andThomas Lee Hazen,Treatise on the Law of Corporations,2Treatise on the Law of Corporations § 9:5 (3d)。

[83]《欧盟公司法第一号指令》第九条第二款:“公司章程或者有决策权的公司机关对于公司权利的限制,不得被公司利用对抗第三人,即使这些限制已经公告也是如此”。刘俊海译:《欧盟法公司指令全译》,法律出版社2000年版,第12页。

[84] [德]斯蒂芬·格伦德曼:《欧盟公司法(上)》,周万里译,法律出版社2018年版,第146页。

[86]周伦军法官曾就“特昆德”规则适用领域之误解予以澄清。见李志刚主编:《民商审判前沿争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录》,人民法院出版社2019年版,第382页。

[87]“本条没有明确规定法定代表人超过法定限制从事民事活动的效果归属,这并非法律漏洞。当法律有强制性规定时,任何人不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律,这一教义性的原理,是法律职业必须遵循的。”沈德咏主编:《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第472页以下。

[88]《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(稿)》第二条。

[90] [日]山本敬三:《民法讲义I总则》(第三版),解亘译,北京大学出版社2012年版,第399页。

[91]陈甦主编:《民法总则评注》,法律出版社2017年版,第1189页。亦有学者认为该等情况实质构成代理权滥用,但结论上仍以对授权行为相对化而作无权代理之处置。详见胡东海:《论职责违反型代理权滥用——以民法总则第164条第1款的解释为中心》,载《环球法律评论》2019年第2期。

[92] [日]山本敬三:《民法讲义I总则》(第三版),解亘译,北京大学出版社2012年版,第399页。

[93]渠涛译:《最新日本民法》,法律出版社2006年版,第28页;刘士国译:《日本民法典》,中国法制出版社2018年版,第18页。

[94] [台]陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第162页。

[95]金可可:《强行规定与禁止规定——论合同法第五十二条第五项之适用范围》,载王洪亮、张双根、张谷、田士永、朱庆育主编:《中德私法研究(13):合同因违法而无效》,北京大学出版社2016年版,第21页。

[96]金可可:《强行规定与禁止规定——论合同法第五十二条第五项之适用范围》,载王洪亮、张双根、张谷、田士永、朱庆育主编:《中德私法研究(13):合同因违法而无效》,北京大学出版社2016年版,第17页。

[98]沈德咏主编:《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第477页、第1017页。

[99]《纪要》第十七条前段:“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,《公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。”

[100]《纪要》第十七条后段:“根据该条规定,担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。”

[101]《纪要》第十八条第一款后段:“根据《公司法》第16条的规定,此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会,根据《民法总则》第61条第3款关于‘法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人’的规定,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意,但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。”

[102]《公司担保司法解释(稿)》第六条第一款:相对人能够证明其在订立担保合同时,同时对公司章程……进行了形式审查,文件记载的内容符合公司法第十六条、第一百二十一条的法律规定的,人民法院应当认定该担保合同对公司发生效力。

[103]“同意决议的人数”似乎又不是影响决议有效成立的必要指标,通常出席比例及表决权比例在公司意思的形成上更具决定意义。《公司担保司法解释(稿)》第六条第二款就此选用的表述更为准确:“决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等。”

[104]《中华人民共和国公司法司法解释四》第六条:股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的,公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。但,亦有观点认为,就无效认定而言,应区分依据判定对外效力:“公司行为违反公司法之外的管制规范,应为更重要的权利或更高价值,从整体法秩序角度否认行为的效力,公司的外部表示行为和内部决议行为均无效。……而公司法中的管制规范,或出于不同群体的利益平衡,或是对内部治理程式的规范,外部人难得知公司内部情形。因此,公司的意思形成违反公司法中的强制性规定时,虽然逾越了社团自治的边界,但外部行为未必无效,只导致表示行为失去依据,应按民法上代理或代理规则,实现公司内部公平稳定与外部交易安全的平衡。”周淳:《组织法视阈中的公司决议及其法律适用》,载《中国法学》2019年第6期。

[105] [日]末永敏和:《现代日本公司法》,金洪玉译,人民法院出版社2000年版,第129页。

[106] [日]末永敏和:《现代日本公司法》,金洪玉译,人民法院出版社2000年版,第129页。

[107]沈德咏主编:《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第474页。

[108] [德]斯蒂芬·格伦德曼:《欧盟公司法(上)》,周万里译,法律出版社2018年版,第148页。

[109]沈德咏主编:《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第610页。

[110]沈德咏主编:《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第474页。

[111]吴香香:《滥用代理权所订契约之效力》,载王洪亮、田士永、朱庆育、张双根、张谷主编:《中德私法研究(15):民商合一与分立》,北京大学出版社2017年版,第246页。

[112] [德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第1008页。

[113]吴香香:《滥用代理权所订契约之效力》,载王洪亮、田士永、朱庆育、张双根、张谷主编:《中德私法研究(15):民商合一与分立》,北京大学出版社2017年版,第246页。

[114] [台]陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第114页。

[115] [德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第1008页。

[116]“(如果)第三人负有对代表权的‘非通常’限制进行一般审查的义务,《商法典》第54条的交易和信赖保护目的在实际结果上将很难实现。”[德]卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第393页。

[117]“作为一种被类型化之代理权,但被类型化至何等程度,亦非可由立法者独断独行。鉴于商事交易经常无远弗届,不受立法者固有主权疆界之羁绊,具有高度国际性,在建构有关商事交易之法律规范之际,无论如何不能自闭于交易习惯。若更能形成与重要国家相通之法律原则,当更有助于商事交易之顺畅与繁荣。”[台]陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第114页。

[118] [德]卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第393页。如前所述,即便权利外观由组织缺陷所致而应风险归责于本人,也不能因此当然使相对人免于必要的注意义务。

[119]吴香香:《滥用代理权所订契约之效力》,载王洪亮、田士永、朱庆育、张双根、张谷主编:《中德私法研究(15):民商合一与分立》,北京大学出版社2017年版,第247页。

[120]《指导意见》第十三条:合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任……应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

[121] [日]山本敬三:《民法讲义I总则》(第三版),解亘译,北京大学出版社,第326页;[台]王泽鉴:《债法原理》(第2版),北京大学出版社2013年版,第306页以下。

[122]在我国现行法下没有文义基础,无论是《物权法》第一百零六条还是《合同法》第四十九条均未以“恶意”作为但书进行规定。

[124]比较法上通行体例倾向于排除相对人对内部限制的任何调查义务(即便能够通过公司登记簿获知相关信息),只有第三人明确知道的情况下才生效力,第三人因此通常不受公司章程之约束。参见[德]斯蒂芬·格伦德曼:《欧盟公司法(上)》,周万里主译,法律出版社2018年版,第148页。但是,我国司法实践显然没有采纳这一进路,否则便不会有《纪要》第十八款当中“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”之要求。

[125]有观点认为,不应依一般担保与关联担保作为规范模式上的分类基础。参见周伦军:《公司对外提供担保的合同效力判断规则》,载《法律适用》2014年第8期。

[127]对此裁判进路,可进一步参见北京市高级人民法院(2016)京民终537号判决,依据中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监会[2003]56号),认定无效:“上市公司未经股东大会决议同意即为大股东或实际控制人提供担保,将会给上市公司及其股东乃至整个证券市场带来潜在风险,一旦债务人(股东)未按期清偿债务,上市公司作为担保人就必须以其资产代为履行清偿义务,势必造成公司净资产的减少,降低上市公司的企业价值,具有显著的负财富效应,波及其他股东的原有利益,属于重大违规行为,侵害了众多投资者利益,扰乱了证券市场秩序,故应认定上市公司未经股东大会决议同意即为大股东或实际控制人提供担保无效。”

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经本人追认的,对本人不发生效力。

相对人可以催告本人自收到通知之日起一个月内予以追认。本人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过本人追认时相对人所能获得的利益。

[129]《纪要》第二十二条规定:“依据前述3条规定,担保合同有效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院依法予以支持;担保合同无效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院不予支持,但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的,人民法院不予支持。”

[130]《民法总则》第一百七十一条第二款规定了本人追认权与善意相对人撤销权,因并非本文争议重点,于此不再展开;而就他款,也仅在题述所涉范围内予以说明。

[133] [德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第964-965页。

[134]《民法总则》第六十六条第一款采用“只有经过本人的追认,本人才承担民事责任”的表述。

[135]沈德咏主编:《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第1130页。

[137]进而认为,第三、四款在适用关系上存在逻辑矛盾。马新彦:《民法总则代理立法研究》,载《法学家》2016年第5期。

[138]通说将无权代理人责任定性为法定责任,而将之与缔约过失责任相区别。参见韩世远:《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版,第216页;梁慧星:《民法总论》(第5版),法律出版社2017年版,第243页。在无权代理人责任被免除的情况下,仍有缔约过失责任适用余地。参见朱庆育:《民法总论》(第2版),北京大学出版社2016年版,第361页。比较法上参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第961页。

[139]有学者认为该款引入实际上受到了《合同法》第五十八条第2句的影响,参见方新军:《无权代理的类型区分和法律责任——民法总则第171条评释》,载《法治现代化研究》2017第2期。

[140]最高人民法院民二庭编著:《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第191页。

[142]最高人民法院民二庭编著:《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第192页。

[143]最高人民法院民二庭编著:《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第192页、193页。

[144]沈德咏主编:《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第477页。